Das paritätische Wechselmodell ist in der familienrechtlichen Praxis längst Realität. Doch wenn es darum geht, Kindesunterhalt gerichtlich durchzusetzen, stellt sich für verheiratete Eltern im Wechselmodell eine Rechtsfrage, die die Oberlandesgerichte derzeit in unterschiedliche Lager spaltet: Brauchen sie zwingend ein vorgelagertes Sorgerechtsverfahren oder müssen Sie einen Ergänzungspfleger einbeziehen – oder können sie direkt klagen?
Dieser Beitrag erläutert den aktuellen Stand, die entscheidenden Argumente und warum die jüngste Entwicklung in der obergerichtlichen Rechtsprechung – insbesondere der Beschluss des OLG Dresden vom 11.03.2025 – überzeugend ist
Was ist das Problem? Der Vertretungsausschluss bei verheirateten Eltern
Im paritätischen Wechselmodell betreuen beide Eltern das Kind zu gleichen Teilen. Keiner von ihnen hat die alleinige „Obhut“ im Sinne des § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB. Daraus folgt: Der Elternteil, der Kindesunterhalt vom anderen einfordern möchte, kann sich nicht auf die Vertretungsbefugnis als Obhutselternteil stützen.
Für verheiratete Eltern greift zusätzlich §§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1824 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BGB: Beide Ehepartner sind von der Vertretung des Kindes in einem Rechtsstreit gegen den jeweils anderen ausgeschlossen. Die bisherige Konsequenz: Ein Elternteil musste entweder einen Ergänzungspfleger bestellen lassen oder zunächst nach § 1628 BGB die Alleinentscheidungsbefugnis beim Familiengericht beantragen – beides zeitraubende und kostspielige Vorverfahren.
Die BGH-Wende: Was hat sich geändert?
Der Bundesgerichtshof hat seine Rechtsprechung in zwei Schritten grundlegend geändert:
Schritt 1 – BGH, 24.03.2021, XII ZB 364/19: Der BGH gab die frühere Auffassung auf, wonach der Vertretungsausschluss eines Elternteils automatisch auch den anderen Elternteil trifft. Seither gilt: Nur derjenige Elternteil ist von der Vertretung ausgeschlossen, in dessen Person die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen .
Schritt 2 – BGH, 10.04.2024, XII ZB 459/23: Der BGH übertrug diese Grundsätze ausdrücklich auf Unterhaltsverfahren im Wechselmodell bei unverheirateten Eltern. Seitdem können unverheiratete, gemeinsam sorgeberechtigte Eltern den Kindesunterhalt jeweils einzeln geltend machen – ohne vorgeschaltetes Sorgeverfahren .
Verheiratete und unverheiratete Eltern werden seitdem formal ungleich behandelt. Denn auf verheiratete Eltern im Wechselmodell hat der BGH seine neue Linie noch nicht ausdrücklich übertragen.
Die Kontroverse in der Instanzrechtsprechung
A. Die restriktive Auffassung: OLG Frankfurt (6 UF 119/24)
Das OLG Frankfurt entschied am 18.07.2024, dass § 1629 Abs. 3 BGB nicht analog auf verheiratete Eltern im Wechselmodell anwendbar sei. Die Vorschrift setze die Obhut eines Elternteils voraus und ergänze systematisch nur § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB. Zudem habe der BGH in seiner Entscheidung vom 10.04.2024 ausdrücklich auf den fortbestehenden Vertretungsausschluss verheirateter Eltern hingewiesen. Damit bleibt es bei der Notwendigkeit eines Vorverfahrens nach § 1628 BGB.
B. Die progressive Auffassung: OLG Karlsruhe und OLG Dresden
Das OLG Karlsruhe hat mit zwei Beschlüssen (15.03.2024, 5 UF 219/23, und 16.07.2024, 5 UF 33/24) einen anderen Weg eingeschlagen: § 1629 Abs. 3 BGB sei im paritätischen Wechselmodell jedenfalls analog anzuwenden, da eine ungewollte Gesetzeslücke bestehe und die Interessenlagen bei verheirateten und unverheirateten Eltern identisch seien. Der Normzweck – zügige Geltendmachung von Kindesunterhalt direkt zwischen den Eltern – werde konterkariert, wenn verheiratete Eltern stets ein Vorverfahren durchlaufen müssten .
Das OLG Dresden (11.03.2025, 23 UF 833/24) schließt sich im Ergebnis dieser Auffassung an und entwickelt sie dogmatisch weiter: Die durch den BGH-Rechtsprechungswandel entstandene nachträgliche Regelungslücke sei durch eine teleologische Reduktion des § 1629 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1824 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BGB zu schließen. Der Gesetzgeber hatte das paritätische Wechselmodell bei der Fassung dieser Normen schlicht nicht vor Augen und durfte aufgrund der damaligen BGH-Rechtsprechung von einer Gleichbehandlung verheirateter und unverheirateter Eltern ausgehen.
Die entscheidenden Argumente für die direkte Geltendmachung
Die entscheidenden Argumente für die direkte Geltendmachung
I. Teleologische Reduktion schließt eine nachträgliche Regelungslücke
Der Gesetzgeber hat § 1629 Abs. 2 und 3 BGB sowie § 1824 BGB in einer Zeit geschaffen, in der das paritätische Wechselmodell nicht geregelt war und die BGH-Rechtsprechung verheiratete wie unverheiratete Eltern gleich behandelte. Durch den Rechtsprechungswandel ist eine Lücke entstanden: Die frühere Gleichbehandlung existiert nicht mehr, ohne dass der Gesetzgeber dies so gewollt hat. Diese Lücke ist durch teleologische Reduktion zu schließen .
II. Kein sachlicher Differenzierungsgrund ersichtlich
Es ist kein sachlicher Grund erkennbar, warum getrenntlebende, unverheiratete Eltern mit gemeinsamem Sorgerecht Kindesunterhalt im Wechselmodell ohne Vorverfahren geltend machen können, verheiratete Eltern in identischer Betreuungssituation hingegen nicht. Die möglichen Interessenkonflikte zwischen Kind und dem vertretenden Elternteil sind in beiden Konstellationen dieselben. Der Umstand, dass der geschuldete Barunterhalt die Höhe etwaigen Trennungsunterhalts beeinflussen kann, hat nach der Rechtsprechung kein maßgebliches Gewicht – erst recht dann nicht, wenn Trennungsunterhalt gar nicht geltend gemacht wird.
III. Normzweck: Erleichterung und Beschleunigung der Unterhaltsdurchsetzung
IV. Praktische und verfahrensökonomische Nachteile
V. Verfassungsrechtliches Diskriminierungsverbot: Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 1 GG schützt die Ehe und enthält zugleich ein Diskriminierungsverbot: Die Ehe darf gegenüber anderen Lebensformen nicht benachteiligt werden. Entstehen die genannten Nachteile – Verzögerung, Mehrkosten, Eingriff Dritter in die Familiensphäre – ausschließlich bei bestehender Ehe, liegt darin eine verfassungswidrige Schlechterstellung der Ehe gegenüber nicht ehelichen Gemeinschaften. Das OLG Dresden betont ausdrücklich, dass seine Auslegung dem Diskriminierungsverbot des Art. 6 Abs. 1 GG Rechnung trägt.
VI. Gesetzliche Wertung spricht für Gleichbehandlung
Das Gesetz macht für Unterhaltsverfahren zwischen verheirateten Eltern im Residenzmodell bereits eine Ausnahme vom vermuteten Interessenkonflikt des § 1824 BGB und stellt verheiratete den unverheirateten Eltern gleich. Kein sachlicher Grund ist erkennbar, warum beim Wechselmodell eine andere Bewertung gelten soll.
VII. Was das für die Praxis bedeutet
Bis zur höchstrichterlichen Klärung durch den BGH sollten betroffene Eltern ihre Verfahrensstrategie sorgfältig abstimmen. Je nach Gerichtsbezirk kann es taktisch sinnvoll sein, sich ausdrücklich auf die Rechtsprechung des OLG Dresden und OLG Karlsruhe zu berufen und die teleologische Reduktion eingehend zu begründen.
